La anterior presidenta de la Audiencia Provincial de Navarra y actual magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN), Esther Erice, ha discrepado de la opinión de sus compañeros de sala que han rebajado de 14 años y 3 meses a 13 años y 9 meses de prisión la pena impuesta a un condenado por un delito continuado de agresión sexual a una menor. Se trata de la primera resolución sobre un recurso presentado contra una denegación de revisión de condena. La magistrada considera que no procedía tal rebaja de seis meses de cárcel.
La Sala de lo Civil y Penal del TSJN considera que es más favorable para el condenado la nueva horquilla de la pena de prisión establecida en la Ley Orgánica (LO) 10/2022, de 6 de septiembre, que modificó la redacción anterior.
La resolución judicial, que puede ser recurrida ante el Tribunal Supremo, ha sido dictada con el voto favorable del presidente del TSJN, Joaquín Galve Sauras, y el magistrado Francisco Javier Fernández Urzainqui, que ha sido el ponente. El auto cuenta el voto particular discrepante de la magistrada Esther Erice Martínez, quien, como el Ministerio Fiscal, abogó por mantener la condena impuesta.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial desestimó el pasado diciembre la petición de revisión de condena planteada por la defensa, que solicitaba una pena de 13 años y 9 meses de prisión, seis meses menos que los fijados en la condena.
El apelante fue condenado en noviembre de 2017 a 14 años y 3 meses de prisión, como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal y prevalimiento de parentesco. La pena imponible en abstracto conforme a esa legalidad era la de prisión de 12 a 15 años, que debió imponerse en su mitad superior, de 13 años y 6 meses a 15 años, por razón del prevalimiento y, dentro de esa franja, como mínimo en la mitad superior, de 14 años y 3 meses a 15 años, en razón a la continuidad delictiva, lo que determinó la imposición de esta pena final en su mínimo legal de 14 años y 3 meses, sin que la sentencia fuera recurrida por la acusación.
Con arreglo a la nueva legalidad, derivada de la LO 10/2022, la conducta objeto de la condena (el mismo hecho que dio lugar a ella), es subsumible en los artículos 181.1, 2, 3 y 4.e y 74 del CP, como delito de continuado de agresión sexual a menor de 16 años con prevalimiento de parentesco.
La pena privativa de libertad susceptible de imposición a la agresión con acceso carnal con arreglo a dicha normativa es la prisión de 10 a 15 años (art. 181.1, 2 y 3), que debería imponerse en su mitad superior, de 12 años y 6 meses a 15 años, por razón del prevalimiento (art. 181.4.e); y, de mantenerse dentro de esa horquilla, en la mitad superior, de 13 años y 9 meses a 15 años, por razón de la continuidad delictiva (art. 74).
En su resolución, la Sala asegura que la imposición de la pena de prisión en la mínima extensión legal revela que la Audiencia Provincial, a la hora de dictar sentencia, “no apreció en la individualización de la pena motivos o circunstancias que justificaran una más prolongada privación de libertad sobre la derivada del límite mínimo de la prisión susceptible de imposición por el delito continuado”. Y resalta, además, que el fiscal no recurrió que se fijara la pena en este límite mínimo, lo que permite deducir que la condena era “adecuada y proporcionada”.
Improcedente la aplicación retroactiva
En su voto particular, la magistrada expone que la Audiencia Provincial valoró en la determinación efectuada en la sentencia que los actos de abuso sexual habían sido muchos a lo largo de los años, aunque la violencia ejercida para la consecución del acceso carnal no fuera de una gran entidad, por lo que consideró proporcionado imponer la pena de 14 años y 3 meses de prisión.
“Resulta reseñable que la sentencia no contiene ninguna referencia a la imposición de la pena en el mínimo legal, sino que afirma que considera proporcionado imponer la pena de 14 años y 3 meses, sin que mantenga que el autor de los hechos sea acreedor de la pena mínima imponible, haciendo mención expresa a la reiteración de los hechos de agresión a lo largo de los años, a lo que cabe añadir que la sentencia recoge que estos se produjeron desde que la menor era una niña, estando determinadas las últimas agresiones cuando ella contaba con 12 años, y la condición de padre de la niña del acusado, lo que dotó a los hechos de una especial gravedad”, apunta la magistrada.
La Sala sentenciadora, añade, recoge detalladamente en la resolución que ahora se apela que la LO 10/2022, de 6 de septiembre, tipifica en el art. 181 las agresiones sexuales a menores de 16 años y de que la conducta objeto de condena, acceso carnal, aparece tipificada en el art. 183.4 e) castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años en su mitad superior, es decir, de 12 años y 6 meses a 15 años, y a su vez en su mitad superior por la continuidad delictiva, por lo que la pena imponible es de 13 años y 9 meses a 15 años de prisión.
La magistrada reitera que no resulta procedente una nueva individualización de la pena al no apreciarse falta de proporcionalidad de la misma con arreglo a la nueva legalidad, por lo que, concluye, considera “improcedente la aplicación retroactiva”.